秦汉时代的立法活动,据《晋书·刑法志》记载,构成以下一个发展系谱:魏文侯时,李悝采撰诸国法律而著“法经”六篇,即《盗》、《贼》、《网》、 《捕》、《杂》、《具》;秦孝公时,采用“法经”来治理秦国;西汉初,在承受秦律基础上增《兴》、《厩》、《户》三篇而定“九章律”。在这个发展 主线下,汉律又有所发展:叔孙通增补汉律所不及而成“傍章十八篇”,武帝时张汤制“越宫律”二十七篇、赵禹定“朝律”六篇;武帝以后,律令不断膨胀,“文 书盈于几阁,典者不能遍睹”(《汉书·刑法志》)。其中,“九章律”又是两汉律令之根本。对于典籍上的这些记载,长久以来学界多信而不疑。然而,当我们参 照出土简牍所见秦、汉律时,并不能找见“六篇”、“九章”与“非六篇”或“非九章”的区别;排比不同典籍中关于“法经”、“九章”的文献史料,也不难发现 古典法制“层累”构建而又清晰可寻之痕迹;“正律”、“傍章”等称谓,应是后人的价值判断而非事实表述徐世虹:《近年来二年律令与秦汉法律体系研究述 评》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第三辑),中国政法大学出版社,2007年版,第232~235页。。对典籍中记 载的秦汉律演进体系,虽不能盲目否定其记载有问题,但至少不应如此前那样信而不疑;如何解释典籍记载与简牍记载之不同,就成为当下秦汉律令法系研究的关键 问题。
就目前所见而言,秦汉时代并不存在“法典”,律令体系由若干种法律形式构成,每种法律形式并无严格意义上的罪与非罪、罚与非罚的区别。秦汉时代的法律形式,有律、令、科、品、比等。
律是最基本的法律形式。秦汉律令篇目的梳理,一直是有争议的问题。文献常见的“某某律”的记载(如“蛮夷律”、“除弟子律”等),不能笼统的当律篇名来 看待,可能是某条律文的简称而已。以《睡虎地秦墓竹简》和《张家山汉墓竹简》为例,秦律中所见篇名20种左右,汉《二年律令》有律篇近30种,律篇早已超 出“法经”六篇或“九章律”之范围。
秦汉时,“‘律’既可以是刑法的载体,也可以是民事、行政、经济法规的表现形式。”徐世虹:《汉 代社会中的非刑罚法律机制》(修订稿),“‘经义折狱与传统法律’学术研讨会”会议论文本(中研院史语所),2004年12月台北,第10页。以《二年律 令》诸律篇而言,大体上可分为三类:一是基本属于刑法规定,比较突出的有“盗律”、“贼律”、“捕律”、“具律”等;二是介于刑法规定与非刑法规定之间 的,如“户律”、“行书律”、“效律”等;三是基本与刑法无关的,如“赐律”、“傅律”、“秩律”等。这几乎是我们此前所不知道的。令是仅次于律的重要法 律载体,皇权的至高无上赋予它独立的法律品格,使之直接成为法律的渊源。令的颁行方式有三种:一是皇帝直接行使立法权,在诏书中使用“著令”、“著为令” 等语;二是皇帝委托大臣行使立法权,诏书中使用“具为令”、“议为令”、“议著令”等语,立法内容经制可后形成法令;三是官吏在权限范围内奏请,经皇帝制 可后以制诏形式发布。
魏晋以后“律以正罪名,令以存事制”,但秦汉时律、令的关系是比较复杂的。一是律令转化。这在“律”的早期历史 中表现较为明显。律作为法律载体出现的年较比较靠后,约在前四世纪末至前三世纪中期,青川木牍中的“为田律”及睡虎地秦简中的“魏户律”,不过是“律”的 原始形式,“名虽为‘律’,实和殷周以来君主发布的诰令、单行法令在形式上颇为相似。”祝总斌:《关于我国古代的“改法为律”问题》,载氏著:《材不材斋 文集——祝总斌学术研究论文集》,三秦出版社,2006年版,第333页。秦与汉初的不少律文中留存有令的痕迹,部分律文可以确定是由令转化而来的。二是 律主令辅。令作为律的补充出现,扩大调整对象与范围。统治者的意志可随时通过不定时的令得以实现,相对于律的稳定性而言,汉代对法律补充大量是在令的范畴 中进行。在定刑量罪过程中,多是依律而非令行事,也是律主令辅之表现。三是律令分途。所谓的律令分途,一方面是律与刑罚挂钩、成为“刑”的同意语,部分非 刑罚律篇渐以令的形式出现;一方面是令专门或主要作为事制性的法律规定出现,令中原有的刑罚性内容基本被剔除。秦汉时许多非刑罚性律文,在后代多是以令的 形式出现,这是律令分途发展的典型例证。这一现象的出现与秦汉律、令内容有很大关系。
在约略谈及律、令后,再来看科、品、比。汉代是 否有科,学界有不少争议。居延新简中有“购赏科别”册书,一般认为是科的具体表现形式。科是以律令的基本精神为原则,随时间及情况的变化,以具体的、细化 的诠释规定出现,适应不同情况、解决新问题。“旧令制度,各有科品”(《后汉书·安帝纪》)的记载,明显表现出科与律令的关系。品这种法律形式,与科似有 相近处。《汉书·哀帝纪》有“名田畜奴婢品”,规定不同级别的人所应占有的田地、奴婢数;汉简所见有“烽火品约”,是边境屯戍组织有关燔举烽火信号的细则 规定。仅就“购赏科别”及诸品的具体内容来看,它们与定罪量刑的关系似不大,更多是以行政规范的性质出现。从“烽火品约”的个案来看,一旦违背品约规定, 未按时或正确燃烽火,相关惩罚规定是在汉“兴律”中。比是汉代常见的法律术语,是具有法源效力的形式之一。法律意义上的比是指既定律令、判例成案。当律无 正条而援引他律决断案件时,比又是一种类推行为,所决案件因此具有法律依据效力。决事比是按类汇纂的判决依据。比可以阐释律令价值、补充律令规定,还可以 完善成文法的执行。由于比不依附成文法,在运用时缺乏制约机制,不能有效预防意志的主宰作用,故汉人对之有“所欲活则傅生议,所欲陷则予死比”(《汉书· 刑法志》)之强烈批评。
上述法律形式构成律令法系的框架,具体条文则成为律令法系的血肉。纵观秦汉时代法律条文内容,很难说法律仅仅 是为了保护统治阶层利益,有不少内容是规定、保障一般民众之权益。除将要提及的刑罚体系以及司法与诉讼等方面的内容外,秦汉法律条文所包含的内容是相当广 泛的:(一)繁复的罪名体系。罪名方面有危害国家安全、侵犯皇权、侵犯个人权益、官吏职务犯罪、伦常犯罪及军事犯罪等。(二)刑事性法规。内容涉及谋反、 谋逆、盗贼、杀伤、殴詈、略人、略买人等方面。(三)行政部门法规。涉及官员设置、俸禄高低、选拔考课、职责权益、邮传运作等方面。(四)婚姻与家庭。婚 姻方面,涉及夫妻地位高下、弃妻财产权益;家庭方面,既维护家庭中的尊卑关系、严惩不孝罪,也规定爵位继承、户主继承、财产继承等内容。(五)经济生产法 规。内容涉及赋税徭役征发、货币立法、市场经济秩序、农业生产等方面。与农业生产密切相关的“月令”中,有不少规定强调人与自然的“和谐发展”,“环境保 护”的色彩是相当浓厚的。此外,还有不少债务、债权等方面的内容。
秦汉时期的刑罚体系,在延续中有重大变革。刑罚种类有死刑、肉刑、 劳役刑、财产刑、迁刑。死刑是剥夺人生命的刑罚,有腰斩、弃市等名目。肉刑有黥(刻划面额等肌肤,后以墨涂之)、劓(割去鼻子)、斩左右趾(砍去左右 足)、宫(男子割势、女子幽闭)。肉刑作为外在的犯罪惩罚标志,一般与劳役刑(也称徒刑)复合使用。劳役刑的种类有城旦舂(男为城旦,女为舂)、鬼薪白粲 (男为鬼薪,女为白粲)、司寇、隶臣妾等。据现有资料来看,文帝刑罚改革前,刑徒是没有刑期的;由于皇帝赦令的不定期颁行,劳役刑实际应属于“不定期 刑”。劳役刑一般以劳役内容划分等级,但刑名与劳役内容未必一致。比如,通常所谓城旦舂是男子筑城、女子舂米,但男、女从事劳役往往超出筑城、舂米范围。
在肉刑加劳役刑之下,有完刑与耐刑。完刑一等,为完城旦舂。耐刑三等,即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇。完指不加肉刑,保持身体完好;耐有去须之 义,也是一类罪名的总称。文帝时,刑罚改制,废除肉刑,确定刑期,在中国古代刑罚史上具有划时代的意义。文、景帝刑罚改革后,劳役刑序列与刑期逐步确定: 髡钳城旦舂(五)、完城旦舂(四)、鬼薪白粲(三)、司寇(二)及罚作(刑期有一年、半年、三月之别)。财产刑中,主要是罚金(秦称“赀”)、赎刑等。罚 金一般适用于轻罪,罚金等级依罪行轻重确定。赎刑在功能上有法定刑与替代刑之别。《二年律令·具律》所列赎刑等级为六:赎死,金二斤八两;赎城旦舂、鬼薪 白粲,金一斤八两;赎斩、腐,金一斤四两;赎劓、黥,金一斤;赎耐,金十二两;赎迁,金八两。《张家山汉墓竹简》,第150页。迁刑即流放刑,强制犯人迁 移到指定地区的刑罚。汉代迁刑的常见方式为戍边,《二年律令》中规定的年限有一年、二年、四年不等。
秦汉时,全国最高司法机关是廷尉 寺,其长官称廷尉。廷尉下设廷尉正、左右监、左右平等官吏。廷尉掌管全国司法,负责审理重大案件,接受并审理地方奏报的疑难案件,涉及朝廷高官及宗室外戚 的部分“诏狱”(皇帝钦命审理的案件)也由廷尉负责。郡国守相、县道令长,兼有司法职能,处理地方刑狱案件;县以下的乡里,也有一定的司法权,负责缉捕盗 贼、调解纠纷、平断曲直。汉律明确规定县道长官的司法权限,一般情况下,县道官守丞不得断狱、谳狱,在署官吏若于权限外审案有所不当,不在署长官要负连带 责任。汉高祖七年(前200),“谳疑狱诏”颁行,规定疑案上报的程序是:县道令长—郡国守相—廷尉—皇帝。即,地方遇到疑难案件需逐级上报,廷尉也无法 处理者呈报皇帝,由皇帝做最后裁决。这既是行政管理的权力层级,也是司法权限的链接分配。司法官吏如不依法公正、公平审理,将面临故纵、不直、失刑等罪名 指控。
秦汉时的“诉讼”,当时的术语叫告劾:告是当事人直接向司法机关提起诉讼,劾是官府或官僚直接纠举犯罪者。官府在受理、审讯过 程中,要以告劾为据,不得任意求取他罪。告劾发生后即逮捕验问。秦简《封诊式》中的“告子”爰书清楚地反映了告—执—讯这一程序,汉律亦同。当讯(验问) 开始时,官吏有义务告知当事人“证不言情律”,告诉当事人要实事求是、严禁伪证。在审讯的基础上,一般情况下依据律令作出判决,审判结果还要上报上级机 关。当事人如认为判决不当,可要求上述重审,这在当时称“乞鞫”。判决生效后就要按规定执行。